Services publics
Introduction
Expression de SP est peu utilisée avant 1789 mais elle mettra longtemps à acquérir une véritable dimension juridique. Jusqu'au 20' la notion de SP est d'abord envisagée comme un élément de la théorie de l'Etat CAD qu'à travers le SP ce que l'on décrit c'est l'organisation de l'Etat. Chez Léon Duguit le SP doit structurer l'action de l'Etat. Ce qu'il entend par SP c'est un ensemble d'activités de qui doivent être pris en charge par l'Etat parce qu'elles sont objectivement nécessaires ou utiles à la "solidarité sociale" (s'entend comme synonyme d'interdépendance, les activités qui renforcent les liens entre les individus) => pour Duguit, l'Etat n'est qu'une association de SP.
Les contemporains et les élèves de Duguit qui donne à la notion une dimension juridique. Avant ce travail, la notion de SP était déjà apparue dans la jp pour justifier la compétence du JA :
CE, 6 février 1903 terrier : litige né d'un contrat entre un particulier et un département qui a pour objet de tuer des vipères => quel juge compétent ? JA car but poursuivi par le contrat est d'IG
TC, 29 février 1908 feutry : litige lié à la réparation d'un dommage, incendie causé par un aliéné qui s'est échappé d'un asile départemental => quel juge compétent ? JA
CE, 4 mars 1910 thérond : contrat entre ville de Montpellier et particulier pour capture de chiens errants ⇒ quel juge compétent ? JA car SP ⇒ pas de critères et régime juridiques du SP ⇒ doctrine qui a construit et c'est à partir de ce moment que la notion a reçu un caractère juridique
Malgré alternance de périodes de crises et de regain, elle reste une notion très importante aujourd'hui car elle explique de grands principes de l'administration mais aussi elle permet l'identification d'autres notions du droit admin
Le plus important / le plus en rapport avec la relation bien & service ⇆ prix de État ⇆ entreprise
les personnes morales de droit privé
approche fonctionnel qui dissocie la fonction admin de la nature juridique des acteurs
les personnes publiques n’agissent pas toujours dans le cadre dans leur fonction
selon qu’une décision de l’état se rattache à l'orga du service public de la justice judiciaire ou quelle se rattache au fonctionnement de la justice judiciaire, la nature juridique de cette décision ne sera pas la même et la juridiction saisie sera différente aussi
si orga du service public = function admin = décision admin à contester devant le juge admin
les personnes privées peuvent être partie prenante de la fonction admin notamment quand la personne publique confie à la personne privé une mission de service public
les fédérations sportives sont des asso donc privé mais certaines sont agréées par le ministère des sports comme l’orga de compet national
les personnes physiques
les agents publics
agent public : personne qui travaille pour le compte d'une personne morale de droit public et dans le cadre d’une mission de service public administratif
fonction public a 3 versants
- de l’état (de lui et de ses établissements) +de ses agents
- territoriale (collectivité territoriale ou établissement créé par elle)
- hospitalière, sanitaire et sociale
la fonction public représente de 20% de la pop active globale
les agents publics se divisent en 2 catégories
- les fonctionnaires ; nommés et titularisés dans un corps/ ensemble de fonctionnaire placés dans une situation légale et réglementaire vis-à-vis de leur employeur
- les agents publics contractuels ; recrutés par un contrat il y en a de plus en plus d’année en année
les agents de droit privé
recrutés par contrat de travail et la relation de travail s’inscrit dans le cadre du code du travail, non applicable aux agents publics
il existe 2 grands ensembles
- agents de personne morale de droit privés chargés de mission de droit public (cf plus haut)
- agents de personne morale de droit privés chargés de mission de nature industrielle et commerciale (RATP)
les conceptions françaises et européennes du service public
Le droit de l'UE a longtemps été indifférent vis-à-vis de la question de SP puis cette indifférence c'est doublé d'une méfiance notamment lorsque le SP était mobilisé dans des secteurs économiques et qui lui été associé des monopoles (UE s'est construit sur idées libérales dans le but d'introduire un marché intérieur). À partir de 80' ya rapprochement des conceptions françaises et européennes => conception française évolue *(ex : on dissocie le monopole et le SP)*
le service public sous l’angle du droit interne
Le SP a toujours renvoyé à 3 éléments :
- mission d'intérêt général
- il faut que soit concerné une personne publique
- Adaptabilité aux besoins des usagers
⇒SP renvoie à un régime particulier
Comment sont envisagés aujourd'hui les différents critères du SP
1ère étape
qualification textuelle -> le JA se soumet à la volonté du législateur ou de la constitution => si la loi qualifie une activité comme SP le JA s'en tiendra à la loi. De nombreuses hypothèses où le législateur est intervenu (ex : enseignement sup, service public pénitentiaire)
-> est-ce qu'il y a des activités qui sont SP en vertu de la constitution ? Le CC n'a jamais dressé de liste de SP qui serait exigés par la Constitution. Ce qu'évoque la Constitution c'est le SP national (~9 du préambule de la constitution de 1946) mais ni le CE ni le CC n'a identifié de SP national
2ème étape
Lorsque les textes ne permettent pas de qualifier ou non de SP il faut qualification jurisprudentielle → pas de difficultés majeures lorsque l'activité est directement gérée par une personne publique. Dans ce cas-là le juge a juste à se demander si elle a pour but l'IG.
Si l'activité dont la nature est interrogée est gérée par une personne privée il y a une présomption qui veut qu'elle agit dans ses propres intérêts donc il faut réussir à renverser cette présomption :
- le critère d'IG de l'activité : ce qui compte ici c'est la volonté des pouvoirs publics d'associer à un activité l'idée du bien commun ⇒ conception volontariste (c'était pas du tout la conception de Duguit, selon lui il y avait un devoir pour le bien commun ou rien du tout). Ce critère est envisagé aujourd'hui de façon beaucoup plus large qu'il ne l'était dans le passé ce qui fait que certaines activités sont devenues d'IG (activités sociales, culturelles et de développement économique)
- l'implication d'une personne publique : pour qu'une activité gérée par une personne privée soit regardée comme une activité de SP il faut une certaine implication d'un personne publique. Les critères ont longtemps été développés par CE, 18 juin 1963, "Narcy" : il faut 3 éléments cumulatifs :
-
- activité d'intérêt général
- faut qu'une personne publique ait confié à la personne privée des prérogatives de puissance publique (= différents instruments juridiques qui témoignent d'une forme d'autorité de la personne privé ; par exemple l'attribution d'un monopole, un pouvoir de sanction)
- faut que la personne publique continue d'exercer sur la personne privée une forme de contrôle, un droit de regard
- jurisprudence critiquée dès 70' en raison du caractère inadapté du second critère : en raison de ce critère un certain nombre d'activités relevant de l'IG ne pouvaient pas être qualifiés de SP notamment les activités sociales et culturelles. Le CE a pu sembler renoncer à l'exigence du critère de l'existence de prérogatives publiques (CE, 20 juillet 1990, "ville de Melun") puis période d'hésitation et enfin le CE clarifie la méthode d'identification de l'activité de SP dans le cas où elles sont gérés par une personne privée (CE, 22 février 2007, "aprei") en 3 étapes :
-
- revient au juge de vérifier si une loi qualifie l'activité comme étant de SP ou rejette cette qualification
- utilisation des critères dégagés dans le cadre de la jp Narcy → 2 possibilités :
- si critères sont remplis : activité est SP
- si seule la présence de prérogatives de SP fait défaut : on passe à la 3ème étape
- le juge administratif a recours à un faisceau d'indices pour déterminer si l'administration a véritablement voulu confier à la personne privée une mission de SP. Le juge observe les conditions de la création et du fonctionnement de la personne privée + si la personne publique impose des obligations à la personne privée + les moyens de contrôle qui sont mis en place par la personne publique
-
le service public sous l’angle du droit européen
Le droit de l'union a longtemps été indifférent à la notion de SP puis certaine méfiance. Cependant, en droit de l'union il est utilisé un certain nombre d'expressions qui servent à qualifier des activités d'IG :
- "service d'IG" : englobe toutes les activités d'intérêt général quelle que soient leurs natures (protocole n°26 du traité de Lisbonne)
- "services non économiques d'IG" : désigne les activités que les Etats sont autorisés à regarder comme activité d'IG en dehors du champ éco (armée, police)
- "services d'intérêts économiques généraux" : s'inscrivent dans le champ éco et que les Etats peuvent regarder comme des activités de SP (électricité, distribution de l'eau, transport, télécommunication). c'est sur ce terrain que les rapports entre droit de l'UE et droit interne ont été les plus délicats et donc qu'un point d'équilibre a été trouvé à travers la notion d'obligation de SP
- "services sociaux d'IG" : renvoi au secteur sanitaire et social. La singularité de cette notion est qu'elle n'exclue pas la notion d'activité éco
Le droit de l’UE a contribué à affaiblir la conception organique du service public = idée selon laquelle c'est une activité attachée à une personne
Le droit interne avait déjà fait une partie du chemin en dissociant la notion de service public de la notion de personne publique mais le droit euro contribue à détacher la notion de service public de la notion même de personne morale. Le sp ne s’envisage plus comme une activité confiée à une personne unique mais comme une série d’obligation susceptible d’être confiée à une pluralité d’acteurs qui peuvent être des personnes publiques ou privées → “atomisation” du sp
Le service public repose à la fois sur un secteur public(personnes publiques qu’il assume) mais aussi sur un secteur privé associé au sp à travers de conventions, de contrats, qui prévoit l’obligation d’assumer certaines obligations du service public
secteur des soins assumé par des service public comme les hôpitaux mais aussi des personnes privées (clinique) qui sont soumis à des obligations
la prise en charge du service public
Ia création
une activité de service public est créée par une personne publique
service public obligatoire
Ils n’ont pas à être créer ; leur existence s’impose aux autorités publiques/à l'administration et peuvent concernés :
l’État → service public constitutionnel (impôt, justice, armée)
les collectivités territoriales → le législateur peut leur imposer la prise en charge d’une activité de sp ; article 72 constitution les activités peuvent être aménagées
Pour chaque catégorie de sp il existe une liste de sp obligatoire
pour la commune → entretien des cimetières, des voies communales
les collectivités peuvent créer des service public locaux facultatifs en parallèle (culture etc)
la création de ces activités est conditionnée par
des règles de compétences
sp nationaux ; relèvent de l’État, leur création peut relever de la compétence du législateur ou du pouvoir réglementaire en fonction du domaine d’intervention des 2 pouvoirs
sp locaux ; relèvent d’une décision de l’assemblée délibérante = conseil municipal
des règles de fonds notamment relatives aux libertés économiques
suppression
un service public de nature obligatoire ne peut pas être supprimé
l’État ou une collectivité peut librement supprimer une act de service public qui relève de sa responsabilité ; les usagers n’ont pas de droit acquis au maintien d’une act de sp (principe de mutabilité/adaptabilité)
règle du parallélisme de forme et de compétence → si une loi a créée alors c'est la loi qui doit suppr etc
modes de gestion des sp
le principe : l’État ou une collectivité territoriale = une personne publique veut créer un sp elle est libre de choisir le moyen de gestion de cette activité entre
gestion directe du sp ; par elle même
gestion indirecte ou déléguée ; confiée à un tiers
Il existe des limites à cette liberté comme ne pas permettre de choisir entre gestion autonome et gestion collective du service public
modes de gestion
gestion autonome
une personne publique de décider elle même, seule, de la gestion directe ou indirecte de l’act de sp dont elle est responsable
gestion collective
choix fait par la personne publique de s’associer à d’autres personnes publiques pour gérer collectivement une activité de service public et décider collectivement de sa gestion directe ou indirecte
ce choix se pose en théorie pour toutes les coll terri mais en particulier pour les communes
article L 5111-1 du code général des collectivités territoriales : les ct peuvent s’associer pour l’exercice de leurs compétences en créant des organismes publics de coopération
⇒ c'est le fait pour certaines communes de s’associer en général à d’autres communes sous la forme d’EPCI métropole, communauté de commune afin de mettre en commun des moyens financiers etc
gestion directe et gestion déléguée
critère de distinction = recours ou non par la personne publique responsable du service public à une personne morale autre qu’elle même pour la gestion de l’activité de sp
→ la gestion déléguée un champ qui est extrêmement vaste
ce choix de mode de gestion intervient au moment de la création du service public mais peut être modifiée après (toujours par la ct)
gestion directe
gestion directe : la personne publique, avec ses propres moyens, gère l’activité de service public
ce sont les dirigeants qui prennent les décisions concernant l’activité (financée via le budget, gérer par son personnel propre) ⇒ gestion en régie
→ garantie la maîtrise d’une activité dite de sp car considérée comme importante par la ct
Ce choix n’est pas toujours adapté à certaines activités de sp comme quand elle est trop spécifique, singulière (culture) ou inadaptée au champ économique (risque de mélange des genres qui est condamnée par le droit interne + droit euro)
gestion déléguée
gestion déléguée/indirecte : quand la coll responsable de l’activité du sp décide d’en confier la gestion à une autre personne morale
Elle renvoie à des situations très différentes en pratique :
délégation avec externalisation :
la personne publique responsable du service public en confie la gestion à un tiers et renonce à exercer sur lui un contrôle permanent et entier (il reste un contrôle partiel)
création par la personne publique d’un établissement public, hypothèses où l’activité de sp est confiée à un opérateur que la PP n’a pas créé elle-même
bénéficie à des personnes morales de droit privé à but lucratif ou non (asso qui gère une école de musique)
délégation sans externalisation :
la délégation se fait sous un contrôle total
prestation intégrée, la quasi-régie/in house
le droit interne a permis le dév de cette pratique notamment avec le dév de l’outils des sociétés publiques locales (société privée qui ont pour particularité que leur capital est entièrement détenu par 1 ou plusieurs personnes publiques)
Sur le plan formel, la délégation avec externalisation peut se produire sous la forme d’une décision unilatérale de la pp service public administratif de l’État ou à travers un contrat.
Ce recours à la gestion déléguée comporte des limites → on ne peut pas déléguée à des personnes privées = principe d’indélégabilité
→ les missions de souveraineté et en particulier les missions de police administrative *CE 17 juin 1932 ville de Castelnaudary*. Le conseil constit lie cette impossibilité à l’article 12 de la DDHC portant sur l’exercice de la force publique.
Néanmoins, en matière d’activité de police et de sécurité, le juge admin a tendance à assouplir cet interdit notamment en permettant le recours aux personnes privées à des opérations purement matérielles (ø décision) mise en place de nouvelle tech de surveillance mais seulement installation pas visionnage
On ne peut pas non plus déléguer les activités qui correspondent aux éléments essentiels de la mission des personnes publiques. Cet interdit fut surtout mis en œuvre à propos des établissements publics. Un hôpital peut il délégué à un tiers l’hébergement des patients : le CE distingue l’hébergement médicalisé (qui ne peut pas car au cœur de sa mission) et non médicalisé (peut car activité périphérique)
l’organisation des services publiques
édiction d’un ensemble de mesures qui peuvent être de portée générale ou individuelle pour faire fonctionner un service public
aucun texte n’attribue un pouvoir d’orga du service public qui se décline par cette compétence → c'est la jurisprudence qui dégage ça notamment dans *CE 7 fév 1936 Jamart* : il revient à chaque chef de service de prendre les mesures nécessaires, y compris de nature réglementaire (portée générale) au bon fonctionnement du service public qui placée sous son autorité
chef de service : autorité placée à la tête d’un service public. C’est donc à lui de définir les horaires de travail, les périodes de congés, la rémunération
le fonctionnement du service public
⇒ le droit applicable à l’activité de service public en temps que tel (pas création suppression etc)
Celui-ci est hétérogène et la qualification de service public n’emporte pas toujours l’application des mêmes règles. Certaines seront de droit public, d’autres de droit privé ou encore d’intermédiaires.
le service public est la pierre angulaire du droit admin
un régime juridique reposant sur un socle commun
les lois du service public
Lois pas au sens juridique → ensemble de principes mis en avant par *Louis Rolland*
Tous les sp ont un caractère commun. Ces lois sont toutes justifiées par leurs caractères d’intérêt général. Elles peuvent toutes êtres la source de droits, d’obligation, de contrainte etc pour les usagers et pour l’administration.
La notion de service public pourrait perdre de l’importance dans le droit administratif donc il faut redonner de la cohérence pour la doctrine (notamment ceux de Bordeaux dans la lignée de Duguit)→ c'est à ça que servent ces principes
Il existe 3 lois qui peuvent se résumer comme le fait que le service public est une obligation et doit donc être placé sous la direction de chef de manière plus ou moins effective → les mettre en place implique une responsabilité, une gestion
le principe de mutabilité ou d’adaptabilité
lié au fait que le sp poursuit un but (IG) qui a pour caractéristique de ne pas être figé, intemporel ; les nécessitées de l’IG évoluent.
⇒ le sp se doit d’évoluer aussi afin de s’adapter
ce principe a des conséquences sur ceux qui sont impliqués dans la relation de sp :
il s’impose à l'administration elle même qui est tenue d’adapter le sp aux exigences changeantes de l’ig
Il implique que ses usagers n’ont pas de droit acquis au maintien du sp dans la forme qui est la sienne à un moment donné → quand une modification du sp se fait dans le respect de l’ig, l’usager ne peut pas s’y opposer. Ce principe permet même à l'administration de supprimer un sp *CE 27 janv 1961 Vannier*
L’usager peut cependant s’opposer à certaines décisions prises par le gestionnaire du sp s’il prouve que ce sp est obligatoire et réclamer le fonctionnement normal du sp.
Il peut aussi s’opposer à la modification du sp s’il parvient que cette modif n’a aucun lien avec les nécessitées du service = l’IG
Un usager peut s’opposer au caractère rétroactif de la modification apportée au sp. *CE 25 juin 1948 société du Journal l’aurore*.
Effet important sur le délégataire du sp (celui à qui on a confié la gestion du sp). Si cette délégation est faite par contrat, le principe de mutabilité explique que la personne publique dispose d’un pouvoir de modification/ résiliation unilatéral du contrat.
le principe de continuité du sp
Prolonge le principe de continuité de l'État lui-même. Il implique le fonctionnement ininterrompu des sp. La doctrine lui attache parfois un caractère ponctuel / régulier (prof moyen ok avec ça)
Ce principe se retrouve tot dans la jurisprudence admin avec arrêt dépassé par sa solution mais qui rappel cette décision *CE 7 août 1909 Winkell* demande d’annulation d’une sanction de révocation infligée à un agent de LaPoste qui lui fut infligée au titre de sa participation à une grève. Le CE valide cette sanction car la grève est reconnue et autorisée mais pas quand elle nuit à son travail en temps qu’agent de sp.
Le principe de continuité a une valeur constit reconnu par le *CC 25 juillet 1979* grève à la radio et à la TV
Ce principe a une incidence sur
- l’administration en particulier dans l’interdiction de suppression d’un sp s’il repond à l’ig
- les personnes qui se sont vues confier la gestion d’un sp qui ne peuvent pas cesser de fournir l’activité de sp qui leur a été confiée → si le maintien a des conséquences financières lourdes alors l'administration doit aider
- les agents du sp et en particulier sur l’exercice du droit de grève.
Il n’y avait pas de droit de grève pour les agents jusqu’en 46. Préambule constit article 7 de 1946 : “le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglemente” → reconnaissance pas claire ; elle s’adresse à tous mais il n’y a pas de loi qui organise le droit de grève des agents = peuvent-ils utiliser ce droit ?
CE 7 juillet 1950 Dehaene ; le CE raisonne en 2 temps : le droit de grève à une valeur constit donc applicable à tous même sans lois qui précise sa modalité puis, au nom du maintien de l’ordre, du principe de continuité, il revient au chef de service dans le silence de la loi de fixer, sous le contrôle du juge (proportionnalité) des modalités. Cette exigence de continuité peut aller jusqu'à l’interdiction pure et simple du droit de grève militaire, magistrats judiciaire.
Il faut enfin distinguer la limitation au droit de grève et service minimum qui est mis en place dans certains sp comme le transport terrestre de voyageurs. Les organisateurs des grèves doivent fournir des préavis afin de permettre à la personne publique responsable du sp d'anticiper sur les absences des agents et le cas échéant de réaffecter les personnels non grévistes.
principe d’égalité
Ce principe est reconnu dans la DDHC. En matière de sp peut être décliné sur 2 plans :
l’accès au sp
Chacun doit pouvoir accéder aux prestations du sp. Cette accessibilité a des liens avec le principe de continuité du sp car on attache à celui-ci une dimension temporelle mais aussi géographique/territoriale
La question de l’accès se traduit donc sur le plan géographique (tout le territoire, accès aux bâtiments).
l’égalité de traitement des usagers devant le sp
Ce principe fait partie des 3 grands principes reconnus par la DDHC (liberté, propriété) qui y fait ref dès l’article 1e (« les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit »). En matière de SP, ce principe d’égalité est décliné sur deux plans différents.
D’abord, au plan de l’accès au service public. En vertu du principe d’égalité, chacun doit avoir accès aux prestations du service public. Cette q° de l’accessibilité du service public a des liens avec les autres lois du service public et not le principe de continuité (souvent, on attache au principe de continuité une dimension non seulement temporelle mais aussi géographique, « continuité territoriale »). Cette q° se traduit donc à la fois sur un terrain géographique mais aussi d’autres manières dont l’accès aux bâtiments du service public (renvoie à des pb assez lourdes comme celle du handicap).
Il peut ensuite s’entendre du principe d’égalité des usagers devant le fonctionnement des services publics. Le principe d’égalité de traitement des usagers devant le service public on peut le définir de la façon suivante : il implique que les usagers qui se trouvent, vis-à-vis du service public, dans une situation identique, doivent bénéficier d’un traitement identique.
Le Conseil d’Etat a consacré ce principe comme un principe général du droit, s’appliquant même sans texte (Conseil d’Etat, 9 mars 1951, Société du conseil des conservatoires)
Pour savoir si en dépit du principe d’égalité un traitement différencié des usagers est possible il faut distinguer deux cas de figure :
L’hypothèse dans laquelle les usagers d’un service public sont dans une situation identique par rapport au service en question
Dans ce cas-là le principe d’égalité s’applique à plein et s’impose complètement. Néanmoins le juge administratif a toujours réservé une hypothèse dans laquelle un traitement différencié est possible, en l’occurrence il admet néanmoins qu’une différence de traitement puisse être justifiée par des considérations d’intérêt général.
Par exemple une différence de traitement pourra être justifiée lorsqu’elle vise à faciliter l’accès au service public d’une catégorie d’usagers. C’est pour cette raison que l’autorité qui gère un service public peut prévoir des différences tarifaires fondées sur les revenus des usagers (certains services publics sociaux, culturels, etc.)
C’est l’autorité gestionnaires elle-même qui définie les contours des différences entre les usagers, qui crée les catégories. Ces dernières ne se dégagent pas spontanément du service public.
L’hypothèse dans laquelle les usagers sont a priori, objectivement dans une situation différente par rapport au service public
Dans ce cas le principe d’égalité n’impose pas mais il permet à l’autorité gestionnaires du service public de traiter ces usagers de façon différenciée.
Cette différence de situation peut tenir par exemple à l’obligation matérielle pour certains usagers du service public d’utiliser ce service.
Ces différences de traitement reçoivent certaines limites, notamment une exigence de proportionnalité. Elle tient en une exigence d’absence d’excès en fait. Il serait peut-être d’ailleurs plus logique que cette exigence soit appréciée avec plus de rigueur lorsque la différence de traitement est motivée par un motif d’intérêt général et que la situation entre les usagers est identique.
Parce que dans ce cas, il y a quelque chose de dérogatoire, d’exceptionnel dans la différence de traitement, donc pour ne pas corrompre le principe il serait sage qu’elles soient regardées strictement.
Les autres lois du service public ?
Le principe de neutralité
Ce principe est souvent présenté comme le prolongement d’autres principe et en particulier de deux autres principes :
b Le principe d’égalité
C’est vrai que la neutralité du service public qui implique que l’autorité qui gère le service ne prenne pas partie, ne montre pas de préférence à la fois politique, philosophique, religieuse, participe de l’objectif du principe d’égalité qui est d’empêcher des différences de traitement illégitimes.
Le Conseil constitutionnel, dans certaines décisions, évoque en effet que « le principe d’égalité et son corolaire, le principe de neutralité du service ».
Les deux ont un lien difficilement contestable. Pour autant il semble y avoir une différence importante entre les deux, de sorte que l’expression « corolaire » soit gênante ou peu précise.
Cette différence tient au fait que le principe d’égalité a une finalité très opérationnelle : éviter des différences de traitements injustifiées. Le principe de neutralité, quant à lui, est caractérisé par son renvoie à l’apparence de l’égalité. Son objectif est de maintenir l’apparence d’un traitement égal ou équitable entre les usagers, ne pas donner l’impression du contraire.
Autrement dit, ce que vise le principe de neutralité c’est beaucoup moins un traitement égal des affaires, des dossiers, qu’une forme de respect de la liberté de conscience des usagers. Ne pas heurter cette liberté en leur donnant l’impression que l’administration a une opinion notamment sur les terrains politiques, philosophiques ou religieux.
Lier plus que de raison neutralité et égalité apparaît alors comme une erreur théorique.
On le constate dans certaines décisions du juge, par exemple s’agissant de la neutralité du service public de l’éducation nationale quant au contenu des manuels scolaires.
Le principe de laïcité
Principe consacré à l’article 1er de la Constitution de 1958. Le principe de neutralité serait ici la traduction concrète de l’exigence de laïcité de l’Etat. Si l’Etat est laïc, ses agents doivent être neutre.
Mais le principe de neutralité a un champ bien plus large que le principe de laïcité, tout simplement parce qu’il n’a pas qu’une composante religieuse mais implique l’interdiction de montrer une préférence soit religieuse certes mais aussi politique ou encore philosophique. On le constate dans la jurisprudence.
Une fois les fondements du principe de neutralité éclaircis, il nous faut déterminer qui est concerné par cette exigence. Et en premier lieu quelles sont les personnes morales à qui ce principe incombe ?
Les personnes morales de droit public mais aussi les personnes morales de droit privé auxquelles une activité de service public a été confiée. La loi du 24 août 2021 rappelle cette pluralité des acteurs visés par le principe.
Mais certaines activités gérées par des personnes privées qui revêtent un intérêt collectif ne représentent pas pour autant un service public. Dans ce cas ses acteurs ne sont pas soumis au principe de neutralité. Ce qui a été consacré par la jurisprudence, dans l’affaire Baby loup par exemple.
Ensuite, quelles sont les personnes physiques tenues à l’exigence de neutralité ?
Certains cas ne présentent pas de difficulté, les fonctionnaires notamment, pour lesquels le principe est consacré dans leurs statuts. Il en va de même pour tous les agents de droit public ou de droit privé qui œuvrent dans le cadre d’un mission de service public.
Une difficulté s’est portée sur deux catégories de personnes liées au service public :
Les usagers
La question s’est posée mais la réponse est non parce que les usagers n’engagent pas l’image du service public. Leur liberté de conscience s’oppose à l’exigence de neutralité.
Il y a à cela une exception : le port de signes religieux dans les écoles, collèges et lycées. En effet depuis 2004, les élèves de ces établissements publics ne peuvent porter de signes religieux au nom de l’exigence de neutralité. A la limite c’est simplement au nom d’un choix du législateur, en tout cas on peut le voir de cette façon.
Cela a été consacré en 2004 à l’article *L.141-5-1 du Code de l’éducation*
les participants au service public
On entend ici les personnes qui aident à la réalisation de certaines missions ou activités de service public. L’exemple qui adonné lieu à discussion c’est celui des accompagnatrices de sorties scolaires quant au port de signes religieux.
Le Conseil d’Etat a été saisi par le Défenseur des droits en 2013 sur la question pour avis. Dans celui-ci, le Conseil d’Etat estime que les parents sont dans ce cas de figure des usagers du service public et non pas des agents ou des collaborateurs du service public de sorte que l’exigence de neutralité ne s’impose pas à eux ou à elles.
Maintenant qu’est-ce qu’implique le principe de neutralité pour les personnes qu’il concerne, quelles obligations en découlent ?
Pour ce qui est des personnes morales on s’attachera uniquement aux personnes morales de droit public. Pour elles, deux séries d’exigences découlent du principe de neutralité :
D’abord, une personne publique en tant qu’employeur public ne peut pas tenir compte, dans le cadre du recrutement ou de la carrière de ses agents des convictions politiques, philosophiques ou religieuses de ceux-ci
Plusieurs décisions très connues, par exemple en matière d’opinion politique : Conseil d’Etat, 28 mais 1954, Barel. Il s’agissait de candidatures à l’Ecole nationale d’administration (ENA) écartées en raison des convictions communistes de certains candidats dont monsieur Barel.
Le Conseil d’Etat estime que ces candidatures peuvent être écartées sur plusieurs fondements mais pas celui de leurs convictions politiques.
De la même façon il ne peut pas être tenu compte des convictions religieuses ou même de l’état religieux de ceux qui entendent devenir agents publics. Là aussi, quelques décisions célèbrent comme Conseil d’Etat, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre.
Il faudra là encore distinguer l’état d’une personne de son comportement. La question s’est posée pour l’université de Strasbourg, où un prêtre avait été élu Président.
Cela renvoie à l’article 6 de la DDHC qui dispose que tous les citoyens sont éligibles aux fonctions publiques en fonction de leur vertus ou de leur talent.
On est ici certainement plus sur le terrain de l’égalité et moins celui de la neutralité.
Par contre, les personnes publiques ont, au nom du principe de neutralité, l’obligation de ne pas donner à voir en tant que personne morale une préférence de nature politique, philosophique ou religieuse
La question s’est posée pour les crèches de Noël installées par les collectivités territoriales. On a tout un contentieux récent qui s’est nourri de la question. Le Conseil d’Etat a rendu ici un arrêt d’assemblée : *Conseil d’Etat, 9 novembre 2016, Fédération de la libre pensée de Vendée*
La position du Conseil d’Etat peut sembler un peu baroque mais se comprend finalement assez bien si l’on a en tête le fait qu’encore une fois, ce qu’il faut éviter ce sont les hypothèses où un usager ou un citoyen risque le plus d’associer directement la collectivité à une opinion donnée en matière politique, religieuse ou philosophique.
En l’occurrence le Conseil d’Etat distingue selon que la crèche est installée à l’intérieur d’un bâtiment public ou dans une emplacement public comme un rondpoint.
Dans le premier cas de figure, le principe est celui de l’interdiction avec des exceptions pour « circonstances particulières » et notamment le caractère culturel ou festif de l’installation.
Pour les autres emplacements publics le principe est qu’il est possible d’installer une crèche sous réserve qu’elle ne puisse être regardée comme un acte de prosélytisme ou un acte de revendication d’une opinion religieuse.
Cette opposition semble reposer sur l’idée que pour les usagers le bâtiment public est le lieu du service public, impliquant qu’il soit regardé plus rigoureusement. Tandis que tout autre lieu public n’est pas directement associé.
Cette hypothèse pose également la question de l’effectivité des décisions du juge, des limites de son pouvoir de contrainte puisqu’aucune réelle sanction n’est possible ici.
Pour les personnes physique, le principe de neutralité implique qu’ils ne puissent manifester, extérioriser un choix d’ordre religieux, politique ou philosophie. Les agents publics notamment ne peuvent porter de signes religieux (Conseil d’Etat, 3 mai 2000, Marteaux).
Les convictions religieuses des agents publics peuvent par ailleurs parfaitement être prises en compte par leur employeur notamment pour leur permettre d’assister à des fêtes ou des cérémonies religieuses, c’est ce qu’on appelle des autorisations d’absence. Cela n’est pas un droit de l’agent, ce n’est accordé que sous réserve des nécessités du service.
Dernière question autour de cette exigence de neutralité. Peut-elle déborder du service public ?
La question qui s’est posée est la suivante : le principe de neutralité peut trouver à s’appliquer dans l’espace public, au-delà du champ des activités de service public ?
La réponse du juge administratif est non. On le résume parfois de la façon suivante : « il n’y a pas de neutralité de la rue » *(Conseil d’Etat, 19 février 1909, Abbé Olivier)*
On se demandait ici si l’on pouvait opposer le principe de neutralité à l’organisation par des personnes privées d’un cortège religieux. Le Conseil d’Etat a considéré que non.
Par contre, il est toujours possible d’y opposer des considérations d’ordre public, parce que dans une situation précise il y a un risque de trouble. La question s’est posée récemment sur l’affaire du Burkini.
Exemple d’évolution qu’il faut nuancer, celui de l’émergence de principe de neutralité dans une entreprise. Est-ce qu’un employeur privé peut imposer des contraintes par exemple d’ordres religieuses à ses employés au nom de ce principe ?
Le législateur est intervenu ici par l’article L.1321-2-1 du Code du travail qui permet à l’employeur d’intégrer au règlement intérieur d’une entreprise le principe de neutralité. Mais ce qui est tout de suite ajouté c’est que les restrictions qui en découleraient doivent être justifiées et proportionnées notamment au regard de la liberté religieuse des salariés notamment.
Le principe de gratuité
Toutes les activités de service public ont un coût financier lié aux moyens humains et/ou matériels nécessaires à son fonctionnement. En ce sens, un service public n’est jamais gratuit, puisqu’il y a toujours un coût.
La question de la gratuité renvoie en réalité à la question de savoir qui doit supporter ce coût. C’est une problématique de stratégie financière. Cette notion a des résonnances avec des notions d’autres natures (équité sociale, etc.).
L’autorité qui gère le service public peut avoir deux options principales :
- La redevance pour service rendu : faire payer les usagers effectifs du service public
- L’impôt : ne pas seulement solliciter les usagers effectifs du service public mais solliciter un ensemble de contribuables.
Donc lorsqu’on parle de gratuité du service public on désigne en réalité le choix fait par l’autorité gestionnaire du service public de décider du financement du service par l’impôt.
Cette gratuité du service public n’a jamais vraiment été présentée comme un principe général des activités de service public. Maurice Hauriou le présenter simplement comme l’un des « traits saillants » du service public.
Il faut donc avoir à l’esprit que le financement de l’activité de service public par les usagers effectifs n’est pas une exception, c’est encore moins une dérogation, c’est un choix du gestionnaire de service public.
La gratuité définie comme telle a longtemps été considérée comme un corolaire, comme un renfort du principe d’égalité devant le service public. C’est une idée beaucoup moins prégnante aujourd’hui parce qu’on va considérer que cette gratuité indifférenciée ne tient en réalité pas compte des inégalités réelles entre les usagers impliquant que ceux disposant des plus grandes ressources payent le plus.
Cette gratuité est donc beaucoup moins soutenue aujourd’hui. Ce qui est important c’est qu’encore une fois l’autorité gestionnaire a le choix. Néanmoins la gratuité s’impose bel et bien pour certaines activités de service public.
C’est en effet le cas pour les services publics administratifs rendus obligatoires par la loi ou a fortiori par la Constitution. Le juge administratif a ainsi identifié des activités qui en quelque sorte devraient être par nature (expression dont il faut se méfier) gratuite.
Parmi ces activités il y a notamment :
- Les missions de police administrative
- Les missions liées à la sécurité des personnes, au sauvetage des personnes, etc.
Pour autant, même s’agissant de ces activités-là, de police ou de secours on constate un certain recul de la gratuité.
Par exemple, l’article L.211-11 du Code de la sécurité intérieure permet la facturation de la mise en place par la police ou la gendarmerie de services d’ordres par exemple dans le cadre de certaines manifestations.
L’idée ici est que cette prestation dépasse les obligations normales qui incombent à l’Etat, ce qui justifie cette non-gratuité.
Autre exemple l’article L.1424-42 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoit que les services d’incendie et de secours peuvent demander une participation financière au titre des frais correspondant aux activités qui ne se rattachent pas à l’exercice de leurs missions principales.
Enfin il y a une vraie exception au principe de gratuité, c’est l’enseignement supérieur. Il s’agit d’un service public administratif obligatoire, qui plus est exigé par la Constitution et dont la gratuité est elle-même prévue par la Constitution à l’article 13 du préambule de la Constitution de 1946.
En dépit de la nature de ce service il est possible aux établissements publics, dont les universités, de demander le paiement de droits d’inscription aux étudiants. C’est ce que dispose l’article L.719-4 du Code de l’éducation.
Le Conseil constitutionnel, saisi de cette hypothèse, rappelle ce que dit le préambule de la Constitution de 1946. Mais il précise que cela ne fait pas obstacle, pour le degré supérieur d’enseignement, à ce que « des droits d’inscription modiques soient perçus en tenant compte, le cas échéant, des capacités financières des étudiants. »
Pour évaluer le caractère modique, le juge va tenir compte de plusieurs choses, notamment le coût réel que représente un étudiant du supérieur mais pas seulement.
Un régime juridique à géométrie variable
Cette hétérogénéité des règles qui s’appliquent aux activités de service public tient à deux choses :
Aux parts respectives de droit privé et de droit public qui s’appliquent aux activités de service public
Les activités de service public sont plus ou moins soumises au respect de certains principes qui visent à préserver les libertés économiques
Ce qui est important c’est de savoir de quoi dépendent l’un et l’autre, les facteurs de cette hétérogénéité.
Les facteurs de l’hétérogénéité
Il existe plusieurs façons de catégoriser les services publics. Par exemple en fonction de leur périmètre géographique, à partir d’une distinction entre ceux étant obligatoires et ceux étant facultatifs et enfin en fonction de leur nature. Pour ce dernier on distinguera deux acceptions :
Les activités de service public à caractère administratif ou commercial et industriel
Les activités de service public à caractère économique ou non
Le caractère administratif ou industriel et commercial de l’activité
On va distinguer ici les services publics administratifs (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC) qui trouve son origine dans la décision Tribunal des conflits, 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain ou décision Bac d’Eloka
C’est un litige né en Côte d’Ivoire à l’époque où elle était une colonie qui avait la qualité de personne morale de droit public. La collectivité gérait un service de bas permettant de traverse des courants fluviaux. Un accident a lieu et la question est de savoir si le juge administratif est compétent ou bien si c’est le juge judiciaire.
Décision célèbre notamment en raison des conclusions du Commissaire du Gouvernement Matter, très libérales en somme. Il dira que ce n’est pas le métier d’une personne publique de gérer des transports, mais, dit-il, alors même qu’une telle activité pourrait revêtir un intérêt public, elle ressemble à une activité que pourrait prendre en charge un industriel ordinaire.
Dès lors que l’activité de transports par bac ressemble à une activité que pourrait menée une entreprise ordinaire, le droit qui doit s’appliquer à cette situation doit être le droit ordinaire et le juge judiciaire doit être compétent.
Le Tribunal estime que la colonie exploite le service de transport dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire et il en tire ainsi les conséquences.
La doctrine va s’appuyer alors sur cette décision pour consacrer la distinction entre SPA et SPIC.
La question qui se pose ensuite c’est de savoir comment fait-on pour identifier la nature administrative ou industrielle et commerciale d’une activité de service public ?
La première hypothèse est celle dans laquelle un texte qualifie l’activité en question :
Mais il faut distinguer selon que la qualification est opérée par la loi ou bien par un acte administratif :
- Lorsque la qualification est opérée par la loi
Celle-ci s’impose au juge administratif, ce qui implique que même si l’activité présente des caractères qui sont contraires, inverses à la qualification retenue par la loi et bien celle-ci s’impose au juge administratif. On parle dans ce cas-là de « service public à visage inversé ».
Le plus souvent le législateur avait tendance à qualifier de spa des activités qui en réalité étaient de nature administrative pour différentes raisons, notamment pour qu’elles tombent sous l’empire du droit privé.
Cette qualification légale arrive fréquemment et dans la plupart des cas il ne s’agit pas de services publics à visage inversé.
- Lorsque la qualification est opérée par un acte administratif
Soit c’est fait de façon directe en qualifiant l’activité soit de façon indirecte en qualifiant l’organe qui gère l’activité. Par exemple une disposition réglementaire du Code du travail nous dit que Pole emploi est un service public à caractère administratif.
Dans ce cas-là par contre, le juge administratif peut parfaitement restaurer la nature juridique réelle d’une activité ou d’une institution qui selon lui a été mal qualifiée par le pouvoir réglementaire.
La seconde hypothèse est celle dans laquelle les textes sont silencieux :
Dès lors le juge administratif utilisera la méthode du faisceau d’indices. L’enjeu sera de renverser la présomption qui veut qu’en principe une activité de service public soit de nature administrative.
Les critères qui le permettent ont été dégagé par l’arrêt Conseil d’Etat, 16 novembre 1956, USIA.
Le juge va tenir compte de trois éléments :
- L’objet même de l’activité : Il va se demander si l’activité est analogue à celle que peuvent par ailleurs prendre en charge des particuliers ou des entreprises privées. Ici on renverra au caractère économique de l’activité.
- Les ressources de l’organisme qui gère l’activité concernée : Ici on retrouve un élément rencontré lorsqu’on a évoqué la gratuité c’est-à-dire la question de savoir si le coût du service est financé par les usagers effectifs du service ou pas. Si c’est le cas on est dans une logique assez proche du secteur privé.
- Les modalité d’organisation et de fonctionnement de l’entité qui gère l’activité concernée
Il va regarder tout simplement si l’entité en question a une organisation se rapprochant de celles des entreprises privés.
Ce travail de qualification par le juge présente certains inconvénients qui tiennent essentiellement à l’absence de séparation nette au sein d’un même organe des mission de nature administrative et des missions de nature industrielle et commerciale. C’est ainsi que certaines entités, personnes morales, généralement des établissements publics, sont présentés comme des établissements à double visage.
Ce sont des établissements qui sont à la fois administratifs et à la fois industriels et commerciaux pour certaines de leurs activités, comme l’Office national des forêts qualifié de service public administratif. Mais en même temps il a des missions de nature industrielle et commerciale (couper du bois et le vendre).
Cela pose des difficultés en cas de litige pour savoir quel est le droit applicable.
Le caractère économique ou non de l’activité de service public
Cette distinction qui recoupe la précédente est une distinction plutôt européenne. Le droit européen ici admet que certaines activités n’ont pas de caractère économique, notamment celles directement liées à l’exercice de la puissance publique.
La Cour de justice de l’Union européenne s’était penchée sur la question s’agissant de l’activité de la gestion aérienne. Elle avait considéré qu’il ne s’agissait pas d’une activité économique parce que directement liée à des impératifs de sécurité.
Sont aussi considérés comme étant en dehors du champ économique certaines activités sociales et de santé. Celles-ci ne sont excluent du champ économique que si elles sont organisées disons selon un principe de solidarité, en quelque sortes étrangères au fonctionnement habituel du secteur marchand.
Par exemple, le droit européen admet que notre système de protection sociale obligatoire ne relève pas du champ économique. Parce que la Cour a constaté que ce système reposait sur une organisation qui n’a pas d’équivalent dans le secteur privé, qui n’y aurait guère de sens parce que les prestations reçues par les cotisants ne sont pas proportionnelles au montant de leur cotisation, entre autres
Tout cela justifie une logique distincte de celle qui prévaut dans le champ économique. C’est différent par contre pour la protection complémentaire.
En dehors de ces activités on est bel et bien dans le secteur marchand. Ici, la nature juridique de celui qui porte l’activité dont on interroge la nature est indifférente à la nature de l’activité. Cela ne préjuge en rien de son caractère économique ou non même si c’est majoritairement corollaire.
Les manifestations de l’hétérogénéité
A chacune des deux distinctions vues vont correspondre des conséquences juridiques.
L’importance respective du droit public et du droit privé
C’est là la principale conséquence de la qualification de l’une ou de l’autre nature juridique (SPA ou SPIC). On va donc se retrouver avec une sorte de gradation entre les hypothèses où quasiment que du droit public ou privé qui vont s’appliquer et d’autres où cela va varier. Plusieurs cas de figure :
- Une activité qualifiée de SPA directement gérée par une personne morale de droit public
Dans ce cas, les règles qui s’appliquent à l’activité seront exclusivement des règles de droit public et en cas de litige le juge administratif sera compétent.
- Lorsque l’activité est un SPIC gérée par une personne privée (comme c’est souvent le cas)
A l’inverse la plupart des règles qui trouveront à s’appliquer seront de droit privé et le juge judiciaire sera compétent. Par exemple les rapports entre un gestionnaire d’un SPIC et les usagers de ce service sont des rapports de droit privé (Tribunal des conflits, 17 décembre 1962, Dame Bertrand)
- Deux cas intermédiaires avec une plus grande mixité des règles de droit public et de droit privé
- Un SPA géré par une personne privée (une association par exemple)
- Un SPIC géré par une personne publique (un établissement public par exemple)
Même dans l’hypothèse où l’activité considérée est de nature industrielle et commerciale et où elle est gérée par une personne privée, la simple qualification de service public emporte l’application d’un certain nombre de règles de droit public.
Parmi les manifestations déjà envisagées : les lois de Rolland. Mais on aussi évoquer que, même dans l’hypothèse ci-dessus, les décisions prises par la personne privée et qui ont trait à l’organisation du service public seront qualifiées d’actes administratifs et à ce titre leur légalité ne pourra être contestée que devant le juge administratif (Tribunal des conflits, 15 janvier 1968, Compagnie Air France contre époux Barbier).
la place des libertés économiques
Dès qu’une activité de service public a une dimension économique, les autorités gestionnaires de ce service doivent respecter un certain nombre de principes et de règles qui ont pour point commun de préserver la libre initiative des acteurs du champs économique et les conditions normales de la concurrence
§ le moment de la mise en place du service publique
ce qui va s’imposer à la collectivité est le principe de liberté du commerce et de l’industrie → éviter que le sp ne perturbe le fonctionnement normale d’un marché → son origine est tirée du décret d’allard 1791
Le juge admin impose depuis longtemps à l’administration le respect de ce principe mais il est envisagé avec de moins en moins de rigueur et de plus en plus de souplesse :
- Jusqu’aux années 30s il y a une conception libérale car une activité de sp ne peut avoir une act économique que dans des circonstances exceptionnelles (quand il y a pas d’autres moyens) CE 29 mars 1901 Casanova
- depuis les 30s il y a un assouplissement de la position du juge admin car le CE admet qu’un sp, en particulier local, puisse avoir un objet économique “si en raison de circonstances particulières de temps et de lieux, un intérêt publique le justifie” CE 30 mai 1930 chambre syndicale du commerce en détails de Nevers
le CE a choisi de maintenir le principe de la liberté du commerce et de l’industrie au moment de la création du sp mais abandonne l’exigence de circonstances particulières → pour que la lib soit respectée il faut que la création du sp réponde à un intérêt public CE 2006 conseil des avocats au barreau de Paris
le droit de l’union est assez peu exigeant : il se base sur 2 éléments principaux
- il faut que l’activité réponde à un intérêt public
- il faut que dans le cas où cette activité est confiée à un tiers opérateur, que celui-ci dispose d’un mandat précis
le fonctionnement de l’activité de service public
le même principe va s’imposer → principe de libre concurrence
le droit de l’union pose cela à l’article 106 §2 du TFUE
le droit interne pose la même exigence à l’article L 410-1 du code du commerce
cette exigence générale implique que celui qui est en charge de l’activité de sp ne bénéficie d’aucun désavantages indues vis-à-vis de ses concurrents
le droit de l’union interdit “les aides d’États” article 107 du TFUE → les avantages qui peuvent être octroyés aux opérateurs qui gèrent une act de sp de nature écono peuvent respecter le droit de l’union voir ne pas être regardé comme des aides d’États s’ils ne font que compenser de façon proportionnelle la charge que représente pour l’opérateur les missions d’intérêt générales qui lui sont confiées = compensation pour obligation de sp*
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