Les avants-contrats

introduction

On parle d’avant-contrats ou de contrats préparatoires. Une fois les partis d’accord sur la plupart des éléments du contrat elles vont formaliser leur accord par un contrat préparatoire.  L’utilité des avant-contrats est de laisser un temps de réflexion à l’une des partis pour qu’elle conclut le contrat définitif.  On est en période précontractuelle puisque le contrat définitif n’est pas encore conclu mais il y a une différence de régime par rapport aux négociations ; les avant-contrats sont de véritables contrats. 
On va passer sur le régime contractuel et non plus sur le régime « liberté contractuel/bonne foi ».  Dès la signature d’avant-contrat, les partis sont tenus par des obligations contractuelles. 
La jurisprudence qui a d’abord fixé les solutions puisque le code de 1804 n’avait aucune disposition consacrée aux avant-contrats. La différence est qu’ici la solution de la jurisprudence a été critiqué par une doctrine largement majoritaire et la réforme de 2016 était attendue dans ce domaine. On retrouve désormais aux articles 1123 et 1224 du code civil des solutions codifiée

Le pacte de préférence

définition

Selon l’article 1123 du code civil, « le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter »
EX : préparation d’une vente immobilière ou d’une cession de titres sociaux
Le contenu du pacte de préférence est soumis à la liberté contractuelle, il peut être à titre gratuit et onéreux, à durée déterminée ou indéterminée. Quand il est à titre onéreux, le bénéficiaire paye une somme pour ce droit de priorité. 

Le régime

La nature des obligations du promettant 

Le pacte de préférence donne naissance à des obligations contractuelles. On a du mal à qualifier les obligations pour le promettant car au moment où il conclut le pacte de préférence il ne sait même pas s’il cédera l’objet un jour. Il n’est pas engagé au contrat définitif. Il s’est engagé à proposer prioritairement le contrat définitif au bénéficiaire s’il se décide à contracter. Cela l’oblige à ne pas vendre le bien à un tiers sans le proposer avant au bénéficiaire. 

sanctions de l’inexécution 

La jurisprudence a arbitré ce sujet. La vente à un tiers au mépris du droit de priorité est une violation du pacte de préférence. 

Les sanctions possibles 

La première sanction est en nature qui suppose que le débiteur est condamné à exécuter l’obligation tel qu’elle était prévue dans le contrat.  
Existe aussi la sanction par équivalent, le débiteur est condamné à des dommages et intérêts pour réparer le préjudice qu’il a imposé et en droit Français, le principe est que le montant des dommages et intérêts doit couvrir tout le préjudice mais rien que le préjudice. les dommages et intérêts doivent être démontré pour une vente immobilière par exemple ce qui est compliqué

La sanction en équivalent est moins satisfaisante que la sanction en nature.
Pour que le juge puisse choisir les deux sanctions il faut au préalable vérifier si le tiers qui a conclu le contrat définitif est de bonne foi ou de mauvaise foi. Il y a le principe de sécurité juridique qui implique qu’on limite au maximum les nullités des contrats, c’est-à-dire qu’on préserve au maximum les situations acquises. Le bénéficiaire du pacte de préférence va pouvoir agir pendant tout le délai de prescription de son droit de créance. 
Si cet acquéreur était de bonne foi, le principe de sécurité juridique passe en priorité au détriment du droit de préférence. Si l’acquéreur est de bonne foi, ce sera une sanction par équivalence pour le promettant. 
Si le tiers est de mauvaise foi, il ne mérite plus la protection du droit et on peut admettre une sanction en nature pour le promettant. 

Les solutions de la jurisprudence avant la réforme

La jurisprudence a toujours fait preuve d’une sévérité à l’égard du bénéficiaire du pacte de préférence et même lorsque le tiers est de mauvaise foi de manière évidente, elle a opté pour des dommages et intérêts. 
Elle a posé une définition de la mauvaise foi extrêmement étroite au point qu’il sera presque impossible de prouver que le tiers est de mauvaise foi. 
Elle pose deux conditions à la mauvaise foi du tiers : 

• Il faut que le tiers ait une connaissance du pacte de préférence avant de conclure le contrat définitif. Normalement dans les autres conflits de droit, on considère qu’on a conscience de porter atteinte à autrui lorsqu’on passe outre le droit d’autrui.
• Il faut que le tiers ait connaissance de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de son droit de priorité.  

Par opposition à ces deux conditions, l’acquéreur est de bonne foi et la seule sanction possible sera celle en dommages et intérêts.
On pourrait considérer qu’il appartient au bénéficiaire d’’informer le tiers de son souhait de faire valoir son droit de priorité. 
La jurisprudence a même dans certains cas refusés de reconnaitre la mauvaise foi alors qu’elle était évidente.  Cette jurisprudence a été critiqué par la doctrine car cette jurisprudence permet au promettant de sortir assez facilement son engagement contractuel. Cela donne lieu à une faute lucrative car le promettant se fait un bénéficie tout en violant le contrat. Il y a un affaiblissement de l’engagement contractuel. 
🡪 Arrêt du 26 mai 2006 : CC il est possible d’admettre une sanction en nature en cas de violation du pacte de préférence mais la CC dit à la condition que les deux éléments de la mauvaise foi soit établie. 

Les solutions du Code civil 

Tous les projets de réforme étaient d’accord pour mettre un terme à cette jurisprudence et permettre une sanction en nature dès lors que le tiers avait connaissance du pacte de préférence. 

Dans l’ordonnance de 2016, en vertu de l’article 1123 alinéa 2 « lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agit en nullité ou demander au juge de la substituer au tiers dans le contrat conclu ». 
Cela demande une preuve quasi-impossible de la mauvaise foi du tiers ; le législateur a donc suivi la jurisprudence. 
La seule innovation introduite est l’article 1123 alinéas 3 et 4 qui introduit l’action interrogatoire qui concerne le pacte de préférence. 
🡪 « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat ». 
Cela n’a que peu de valeur car en pratique, il sera compliqué malgré l’article 1123 alinéa 3 et 4 de prouver la mauvaise foi du tiers (cf arrêt de 1999 de la CC).
Le choix est donc fait de soutenir la jurisprudence et l’action interrogatoire crée ne sert à rien. 

La promesse unilatéral de contrat 

la notion 

Définition

Avant contrat par lequel le promettant s’engage d'or et déjà à conclure un contrat dont les conditions sont dès à présent déterminer avec le bénéficiaire de la promesse si ce bénéficiaire lui en fait la demande dans le délai fixé. 
La spécificité c’est qu’on a déjà tous les éléments du contrat définitif. Si c’est une vente il y aura la définition du bien, l’identité du vendeur et de l’acheteur, le prix, la date… il manque juste le consentement définitif du bénéficiaire. En effet la caractéristique première de la promesse unilatéral est de conférer au bénéficiaire une option c’est-à-dire un délai pendant lequel il décidera ou non de donner son consentement au contrat définitif. 
Article 1124 relatif à la promesse unilatéral (apparu après la réforme de 2016) 
La promesse est un contrat donc un accord de volonté. Il y a bien le promettant et le bénéficiaire qui échange leur consentement. Il manque juste le consentement du bénéficiaire au contrat définitif. Avec l’exemple de la promesse unilatéral de vente ; le propriétaire dès la promesse unilatéral s’engage définitivement à la vente, le bénéficiaire lui consent juste à l’avant contrat qui lui donne un temps de réflexion mais n’a pas encore consenti à la vente. 
Parfois les partis vont négocier entre elle jusqu’à arriver à un prix satisfaisant les 2 mais il se peut qu’il manque un  élément pour son dossier dans ce cas l’intérêt c’est qu’elle formalise leur accord sur tout les éléments du contrat y compris le prix mais l’acquéreur ce garde un délai supplémentaire pour acheter le bien.
Du pdv du promettant l’intérêt de passer par un avant contrat c’est que la levé de l’option par le bénéficiaire cela formera automatiquement le contrat définit. Cela permet de procéder directement au contrat définitif sans recommencer toute les négociation. 
Il est prévu une indemnité d’immobilisation = le prix du délai de réflexion qui est accordé au bénéficiaire car pendant ce temps le propriétaire ne peut vendre son biens à quelqu’un d’autre. L’indemnité sera déduit de ce qu’il reste à payer si le bénéficiaire lève option en revanche s’il ne lève pas l’option et donc n’achète finalement le propriétaire gardera 
Contrat unilatéral car celui qui est immédiatement obligé c’est le promettant mais qui peut devenir sur un aspect syntagmatique car des indemnité d’immobilité devrait être obligatoirement versé.  

Distinction avec la promesse synallagmatique 

Il y a promesse synallagmatique de contracter lorsque deux personne s’engage l’une envers l’autres à passer plus tard tel ou tel contrat. Dans la promesse synallagmatique les deux partis donné leur consentement au contrat définitif et convient dans le même temps de reporter la conclusion du contrat définitif à plus tard. Cela peut être pour une question de délai ou le temps d’attendre une formalité indispensable. En matière immobilière en France il faut forcément passer par un notaire donc les partis commencent par conclure un acte synallagmatique en attendant de passer devant un notaire et de vérifier que tous éléments nécessaire à la vente sont respecté (la commune à deux mois pour répondre).  Ça permet de contenir tous les éléments du contrat sans que celui-ci ne produisent d’effet si non on va considérer que l’acquéreur peut entrer en possession de son futur bien. 
Il y a une différence de régime entre les deux catégories de promesse. Article 1589 qui dispose que la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des deux partis sur la choses et sur le prix ; Si les deux partis n’ont pas pris soins de reporter la formation du contrat définitif à plus tard, c’est d’ores et déjà un contrat définit mais si elle mentionne expressément le report du contrat définitif à plus tard, on a bien une promesse qui sera un contrat préparatoire et un contrat définitif qui lui succédera. 
Qu’est ce qu’il se passer si l’une des partis refuse de donner lieu au contrat personne ne peut lui oblige, il devrait juste payer des indemnités pour rupture de contrat. Depuis, malgré la réforme de 2016 rien n’a bougé. La réforme des contrats spéciaux pourra peut être donné une solution. Un projet veut profiter de la réglementation de la vente pour demander le même régime que la promesse unilatéral

le régime juridique 

Les solutions de la jurisprudence avant la réforme 

Dans l’échelle des actes contraignants on est au-dessus car le promettant est immédiatement engagé définitivement. Si le bénéficiaire lève l’option, ils n’ont pas besoin de conclure un nouvel acte car le contrat définitif est automatiquement formé. 
Une des plus grandes controverses entre d’un côté la majorité des auteurs de droit civil (sauf 2) et la jurisprudence. Le raisonnement de la doctrine était de dire que la promesse unilatéral de contrat est un contrat , le contrat a force obligatoire donc on ne peut pas se désengager. Du pdv de la doctrine l’idée c’est qu' en pratique cela favorise la pratique de la faute lucrative. 
Deux auteurs trouvent que la promesse unilatérale de contrat n’est pas un contrat ordinaire, souvent relatif au droit de propriété donc les enjeux sont tels que l’on doit admettre la rétractation et que la sanction que constituent les dommages et intérêts suffit. 
Face à cela la cours de cassation et en particulier la 3ème chambre civil arrêt du 15 décembre 1993 dans lequel le bénéficiaire demandait à ce que la vente soit formée mais la cour a répondu que non le vendeur pouvait se rétracter mais devait lui donner des dommages et intérêts. Puis il y a eu une affaire en 2011 avec les même éléments qu’en 1993 et la même solution ait été choisis « la levé de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volonté réciproque de vendre et d’acquérir, la réalisation forcé de la vente ne peut être ordonnée. » autrement dit puisqu’il y a rétraction cela fait disparaître le consentement au contrat définitif alors quand le bénéficiaire lève l’option ce n’est pas un accord de volonté. 
Effectivement s’il se rétracte quand l’autre lève l’option il n’y a plus de rencontre de consentement vu que le premier n’est plus d’accord. Dans toute les autres contrat il est impossible de se rétracter parce que l’on s’est engagé. 

Les solution de la réforme de 2016

Le législateur a choisi l’opinion de la doctrine dans la réforme de 2016. L’article 1124 du code civil est désormais consacré à cette question « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis » donc la rétractation est jugé inefficace. Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec des tiers qui en connaissait l’existence est nul. 
Si le tiers est de bonne foi, le contrat avec le tiers est valable car c’est la sécurité juridique qui prime et donc privilégié la bonne foi du tiers. 
Si le tiers est de mauvaise foi et connaissait la promesse unilatéral, l’article 1124 déjuge la jurisprudence en disant que si il avait connaissance de la promesse unilatéral, le contrat est nul et le bénéficiaire pourra lever l’option. 
Cela marche pour les promesses conclues après le 1 octobre 2016. Il n’y a pas eut de revirement de jurisprudence donc si c’est antérieur au 1er octobre 2016 cela dans le sens de la vieille jurisprudence.