La négociation précontractuelle

Introduction

La période précontractuelle précède la conclusion du contrat. On est dans la période précontractuelle lorsque deux personnes entrent en contact pour déterminer si elles vont conclure un contrat, le stade des négociations.  
Le code civil de 1804 ne contenait pas de règles sur la période précontractuelle. De 1804 jusqu’à la réforme de 2016, cette période a été réglementée par les solutions de la jurisprudence qui a construit un système équilibré. La réforme par l’ordonnance du 10 février 2016 a consacré la plupart des solutions de la jurisprudence s’agissant de la période précontractuelle. 
Il y a de vrais enjeux économiques sur cette période précontractuelle car lorsque l’on négocie on va prendre un certain nombre de risques. On peut engager des frais pour participer aux négociations. Il se peut aussi pour une entreprise par exemple de laisser passer un autre contrat, prendre le risque de renoncer à d’autres partenaires contractuels. Là où le contentieux surgit c’est lorsque le contrat négocié n’est pas conclu. 

On a d’un côté la liberté contractuelle et de l’autre côté le principe de bonne foi. C’est cet équilibre auquel est parvenu la jurisprudence et il faut distinguer deux types de négociations : 
- Les négociations classiques, précontractuelle 
- Un second processus contractuel plus élaboré avec un avant contrat avec une négociation, que l’on appelle également un contrat préparatoire avant le contrat définitif et le régime applicable n’est pas le même. 

Les négociations précontractuelles désignent la période durant laquelle les futurs contractant échangent leur point de vue, formulent et discutent les propositions qu’ils se font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat sans être pour autant assuré de le conclure.  C’est une période très importante en pratique puisque durant cette période sont fixées les éléments du contrat mais aussi la période durant laquelle on va rédiger le contrat et chaque mot est important. 
Les solutions qui ont été fixée par la jurisprudence sont aujourd’hui dans le code civil en conciliant deux grands principes que l’on retrouve à l’article 1112 du code civil : « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ». 

Le principe de la liberté contractuelle

La liberté contractuelle est stipulée à l’article 1102 du code civil qui s’appuie sur l’un des principes de la partie liminaire du code civil. Cette liberté contractuelle a deux conséquences majeures : chacun est libre de ne pas contracter (article 1102) et de choisir son co-contractant. Il s’agit d’un rapport de confiance et on a le droit de choisir la personne avec laquelle on s’engage dans un contrat. Derrière la liberté contractuelle il y a un enjeu essentiel car elle est déterminante pour la libre concurrence (pour une entreprise par exemple lorsqu’elle est en négociation avec plusieurs entreprises). La liberté de concurrence est un principe important mais avec un cadre pour notamment protéger les petits contractants et on a trouvé un système d’équilibre avec le principe de bonne foi. 

Les limites fondées sur le devoir de bonne foi

Ce principe de bonne foi appliquée en matière précontractuelle, est stipulé dans l’article 1104 du code civil. Le législateur appuie ce devoir de bonne foi car il apparait dans les articles 1112 et 1104. C’est la jurisprudence qui est venu créer ce devoir de bonne foi puisqu’il n’y avait rien dans le code civil et le seul texte qui se référait à la bonne foi était l’ancien article 1134 alinéa 3 qui disposait que les conventions devaient être exécutées de bonne foi donc rien à voir pour la période précontractuelle. 
A partir de cet article 1134 la jurisprudence a dégagé un principe général de bonne foi dans les négociations précontractuelles. 

La portée du devoir de bonne foi

La jurisprudence a dégagé le devoir d’information qui consiste à transmettre au partenaire les informations que celui-ci ne peut pas se procurer par lui-même et qui sont de nature à influer sur son consentement. Ce devoir d’information est plus ou moins contraignant selon la qualité des partis au contrat et selon que l’information est ou non facilement accessible. 
*le juge considère qu’entre un contrat avec un professionnel et un consommateur, le professionnel doit être précis sur les qualités du produit qu’il vend de façon à ce que cela corresponde correctement au besoin du consommateur.*

La disponibilité de l’information est importante : *si on achète un terrain, le vendeur n’est pas obligé de préciser s’il est constructible ou non car on peut le voir sur le plan d’urbanisme.*

Cet aspect du devoir d’information a été codifié par la réforme dans l’article 1112-1 « devoir d’information » qui nous dit « celle des parties qui connait une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».  
Cela a été complété par la réforme par la fin de l’article qui nous dit qu’il faut délivrer l’information déterminante si le contractant fait confiance à son co-contractant.*deux membres de la même famille, un lien d’amitié, un rapport avec un médecin.*

Le devoir de bonne foi est à la source du devoir d’information mais sa principale application est aussi de ne pas laisser un partenaire poursuivre les négociations si on sait qu’on ne conclura pas le contrat avec lui car ça revient d’après la jurisprudence à faire naître une confiance chez le partenaire qui pourra être source de responsabilité. *si on peut trouver que le même contrat a été conclu avec un tiers si l’intéressé n’avait pas mis un terme à la négociation*

Il y a aussi un devoir de confidentialité que l ‘on retrouve dans l’article 1112-2 du code civil : « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ». 
Il est interdit de maintenir les négociations dans le but de dissuader son partenaire de négocier avec autrui. La jurisprudence va sanctionner le plus le fait d’avoir conduit ou poursuivie des négociations sans intention de conclure le contrat. La faute ne sera pas de rompre les négociations (cf liberté contractuelle) mais les circonstances de la rupture des négociations. Il faudra caractériser un abus dans la liberté de rompre les négociations. Pour protéger le principe de liberté contractuelle, la jurisprudence exige toujours qu’une faute soit caractérisée. 
Les sources de responsabilité sont soit manqué au devoir d’information, soit manqué de confidentialité, soit maintenir les négociations sans intention de conclure le contrat soit laisser le contractant avancer des frais sans intention de conclure le contrat 

La responsabilité née des négociations 

La responsabilité contractuelle ne s’applique que lorsqu’il y a un problème d’exécution du contrat, par hypothèse, le contrat est conclu et qu’une partie n’exécute pas ou mal le contrat 🡪 en dehors de ce cas précis, on est toujours face à de la responsabilité délictuelle. 
On aura du contentieux à chaque fois que les négociations ont été menée et que le contrat n’a pas été conclu, il s’agit d’une responsabilité délictuelle. Le régime n’est pas le même entre la responsabilité délictuelle et contractuelle. 

Grâce à la réforme de 2016, on a un texte pour la responsabilité délictuelle, article 1112 alinéa 2 du code civil : « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages ». La réparation ne peut jamais correspondre au bénéfice qui aurait été retiré de l’exécution du contrat ni même une fraction d’une perte de chance d’un tel bénéfice. Il faudra caractériser le préjudice pour obtenir des dommages et intérêts. 
On va pouvoir demander une indemnisation au regard de tous les frais qu’on a engagé dans la négociation que l’on n’aurait pas engagée si la personne avait été loyale. Cela peut être des frais d’expertise, une divulgation d’une information confidentielle. 
S’agissant du devoir d’information, il faut mettre ce cas à part car si on ne nous a pas donné une bonne information mais que le contrat n’est pas conclu, il n’y a aucun préjudice. Mais si le contrat a été conclu et qui ne l’aurait pas été aux mêmes conditions si l’information avait été délivrée, peut être demandé des dommages et intérêts ou la nullité du contrat. 
Depuis un arrêt de la chambre commerciale du 26 novembre 2003, dit arrêt Manoukian, il n’est pas possible d’indemniser la perte de chance des bénéfices du contrat escompter. Il s’agit du principe de liberté contractuelle. L’article 1112 alinéa 2 a été modifié en 2018 pour rajouter « ni la perte de chance d’obtenir ces avantages ». 
🡪 Arrêt de la cour de cassation commerciale du 18 septembre 2012
De plus, il n’est pas possible d’engager la responsabilité d’un tiers qui en définitive a conclu le contrat escompté par celui qui a été écarté selon l’arrêt Manoukian du 26 novembre 2003 sauf s’il y a eu intention de nuire et manœuvre frauduleuse. Par exemple, si celui qui a été retenu cache sciemment la conclusion du contrat pour que celui écarté fasse des dépenses inutiles.